Terceirização: o que esperar a partir de agora?

A retomada da pauta da terceirização na Câmara Federal agitou o Brasil em debates acalorados na última semana. Sindicalistas e boa parte da imprensa, bem como alguns operadores do Direito reverberaram o grito de um suposto golpe contra os direitos dos trabalhadores.

Em casos mais extremos, a nova legislação é acusada de reavivar a escravidão. Alguns Presidentes de Sindicatos com os quais negocio chegaram a fazer piada, ironizando que a partir de 2018 estarão na mesa apenas os Sindicatos de limpeza e conservação, acabando com as categorias organizadas.

Como quase toda pauta de discussão que envolve as mesas brasileiras, há muito exagero e desconhecimento de causa nas argumentações, muitas vezes mais movidas por paixão do que pela análise apurada dos dispositivos de lei.

O tema me instiga. Foi pauta de minha dissertação de Mestrado, na qual abordei os custos de transação que a insegurança jurídica trazia aos empresários, em especial, naquele ensaio, os do segmento saúde.

Portanto, a questão não é nova. O principal projeto de Lei que tramitava no Congresso Nacional era o de n. 4330/2004, aprovado em fevereiro de 2015 na Gestão Eduardo Cunha. Este foi logo esquecido quando em sua conversão no PLC 30/2015 e consequente envio ao Senado, tendo em vista a enxurrada de escândalos que tomou conta de todos os Poderes da República.

O projeto que deu origem à legislação atual, contudo, é ainda mais antigo: tramitava desde 1998,

A origem do debate, tampouco inédita: a legislação brasileira já não atende, em grande parte, as relações modernas de trabalho. Não trazendo solução para a contratação de serviços especializados, muitos empresários honestos - e consequentemente, os empregos e o desenvolvimento que cultivavam - vieram a sucumbir em altas condenações na Justiça do Trabalho vítimas de lacunas legais que possibilitavam reconhecimento de vínculo empregatício em relações onde, pelo menos a princípio, esta não era a intenção da partes.

Exemplos de conflitos são inúmeros, e envolvem categorias tão distintas como médicos, trabalhadores em telecomunicações, advogados.

E eram criados pois, diante da ausência de regulamento na legislação ordinária, todas estas relações de trabalho - que contemplam, segundo estimativas do IBGE, mais de 12 milhões de brasileiros - tinham sua legitimidade definida numa frágil dicotomia de atividade meio, atividade fim.

Frágil, diga-se, pela enorme dificuldade de definição destes conceitos numa atividade empresarial cada vez mais complexa e plural, que envolve diversos meios de produção e tecnologias para a criação de bens e serviços.

Eis o grande ponto positivo da reforma.

Esta indefinição, a princípio, resta sepultada pela publicação da Lei 13.429/2017, realizada na última sexta feira.

Ao contrário do antigo PL 4330, o novo regramento prima pela objetividade, regulamentando a terceirização em sete artigos inseridos na Lei 6.019/1974, que originalmente tratava apenas de trabalho temporário.

Nos artigos 4-A, e 4-B define-se que quem prestar serviços a terceiros necessariamente deve se constituir como pessoa jurídica de direito privado, com inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e registro na Junta Comercial.

Nestes dispositivos, há a primeira preocupação a ser salientada: muitas são as atividades empresariais cuja constituição dispensa o registro em Junta Comercial, sendo o contrato social arquivado em Cartório de Registro de Títulos ou em Autarquia em Regime Especial, como é o caso de alguns estabelecimentos de serviços de saúde e dos escritórios de advocacia.

A limitação em atividade meio e atividade fim é substituída pela necessidade do objeto dos serviços ser determinada e específica, o que elimina a ideia propagada de que, a partir deste marco, haverá terceirização ampla e irrestrita de todas as atividades desenvolvidas na empresa; ainda que a impropriedade desta expressão seja provável potencializador de discussões judiciais.

Além de não ser crível que uma organização delegue todos os seus processos de produção à terceiros, os críticos por vezes ignoram que o artigo 3o da Consolidação das Leis do Trabalho continua e continuará a vigorar. Em linhas gerais: onde houver a presença dos básicos requisitos de vínculo de emprego (habitualidade, subordinação e dependência econômica) diretamente com o tomador de serviços, este restará caracterizado, como já ocorria antes da nova lei.

A alteração legislativa continuará a punir a fraude aos direitos trabalhistas, retirando apenas a insegurança daqueles que contratam serviços especializados para potencializar seus negócios, justamente para incrementar a produção através desta especialização e não necessariamente como simples estratégia de redução de custos, falácia repetida à exaustão pelos opositores da reforma.

Outros ponto trazido pela Lei é uma tabela na qual se fixa capital social mínimo (4-B, inciso III) em relação ao número de empregados mantido, disposição que não deve impactar consideravelmente na modulação dos contratos haja vista que os critérios de execução considerados pela Justiça do Trabalho levam sempre em conta o patrimônio, e não tais disposições estatutárias.

O artigo 5-A proíbe, em seu parágrafo primeiro, a utilização de trabalhadores em atividades distintas das previstas no contrato, indo de encontro à especialização trazida no espírito da Lei. Prevê, no parágrafo segundo, que os serviços poderão ser prestados na sede da contratante ou e outro local, de comum acordo entre as partes, devendo ser garantidas as condições de segurança, higiene e salubridade.

O parágrafo quinto deste mesmo dispositivo mantém o modelo definido até então pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho em relação à responsabilidade, que permanece subsidiária. Em suma, a empresa contratante só responde caso a prestadora de serviços não tenha patrimônio para honrar os débitos trabalhistas que eventualmente venha a constituir.

O derradeiro artigo 19-C prevê a possibilidade de adequação dos contratos atuais ao novo regime legal, afastando fantasmas de fiscalizações e ações trabalhistas para contratos conduzidos de forma adequada.

Em linhas gerais, entendo que a edição da lei é bastante positiva. Mantendo os conceitos atuais de empregado e empregador, continuará sob a égide do Poder Judiciário e da Fiscalização do Trabalho o poder de coibir fraudes e exploração de trabalhadores através de contratos de fachada. Estratégias como a chamada pejotização não terão efeito se a realidade dos contratos não contemplar independência e especialização dos prestadores de serviços.

Os sindicatos também não perdem representação. Trabalhadores contratados por empresas tenham mesmo objeto e que prestem os mesmos serviços da tomadora seguirão as mesmas convenções coletivas de trabalho.

Abre-se caminho para a modernidade e o desenvolvimento de novos mercados sem desprezar direitos já consagrados.

Bruno Milano Centa é advogado trabalhista e Professor de Pós Gradução na Universidade Positivo e na Universidade Federal do Paraná. Mestre em Direito, Especialista em Direito do Trabalho e Crise Econômica, atua nas negociações coletivas do setor saúde há mais de uma década.