Informativo CJCNS 3 - Outubro 2016

CNS INGRESSA COM AÇÃO CONTRA A LEI 13.287/2016

No dia 05 de outubro, a Confederação Nacional de Saúde – CNS ingressou com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 5605) contra a Lei 13.287/2016, que acrescenta o artigo 394-A à Consolidação das Leis do Trabalho – CLT para proibir o trabalho da gestante ou lactante em atividades, operações ou locais insalubres.

A Lei 13.287/2016 que está em vigor desde 11 de maio desse ano diz que “a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”.

A Confederação Nacional de Saúde requer em sua ação a declaração de inconstitucionalidade integral dessa lei ou que eventualmente, caso se entenda pela constitucionalidade do ato impugnado, que seja excluída de sua aplicação as atividades que já possuem norma regulamentadora específica conferindo proteção às trabalhadoras gestantes e lactantes em ambientes insalubres.

A CNS entende que a lei ao instituir que a empregada gestante ou lactante não possa trabalhar em local insalubre durante a gestação e lactação acaba por limitar indiretamente a atuação das mulheres no ambiente hospitalar. Isso dificulta ainda mais a entrada no mercado de trabalho, uma vez que o empregador ao avaliar a contratação de uma mulher, acaba por contratar um funcionário do sexo masculino, já que este não está amparado pelos benefícios da lei.

Outra questão encontrada pela entidade é que a lei, buscando a proteção de uma categoria específica de trabalhadores - gestantes e lactantes - ao tentar trazer maior segurança para estas, gera efeito contrário que acaba por discriminar e ainda viola frontalmente o princípio da igualdade/isonomia previsto no artigo 7º, inciso XXXII tão defendido em nosso estado democrático de direito.

O relator do processo é o Ministro Edison Fachin que já proferiu despacho adotando o rito previsto no artigo 12 da Lei 9.868/1999, a fim de possibilitar ao Supremo Tribunal Federal a análise definitiva da questão, bem como requisitou informações, e requereu manifestação da AGU e do Procurador-Geral da República.

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CONSELHO JURÍDICO DA CNS SE ENCONTRA PARA 7ª REUNIÃO DE 2016

No dia 17 de outubro o Conselho Jurídico da Confederação Nacional de Saúde realizou sua 7ª reunião ordinária do ano de 2016. Durante a reunião discutiu-se quais as consequências de se diminuir ou aumentar a jornada de trabalho, decisão do TST e STF sobre a validade de acordo coletivo, bem como o ingresso da ADIN 5605 pela CNS.

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CONSELHO JURÍDICO DA CNS SE ENCONTRA PARA 6ª REUNIÃO DE 2016

No dia 25 de agosto o Conselho Jurídico da Confederação Nacional de Saúde realizou sua 6ª reunião ordinária do ano de 2016. Durante a reunião discutiu-se as CPI do DPVAT instalada na Câmara dos Deputados, Aplicação da Lei 13.019/14 no âmbito dos Convênios celebrados entre o MS e os Hospitais Filantrópicos bem como decisão do TST que autorizou o pagamento cumulativo de adicionais de periculosidade e insalubridade Jornada 12X36.

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ASSESSOR JURÍDICO DA CNS PARTICIPA DE EVENTOS PROMOVIDO PELO SINDESERN E AHSEB

No mês de agosto, o assessor jurídico da CNS, Dr. Alexandre Zanetti, esteve presente em alguns eventos representando a entidade. No dia 05, Dr. Zanetti foi um dos convidados a participar do Encontro Jurídico que aconteceu no Rio Grande do Norte e teve alguns temas abordados, como judicialização, terceirização, contratos, C.C.T e Vínculo Empregatício.

Já no dia 11, aconteceu a solenidade de posse da diretoria que assume gestão da Ahseb no triênio 2016-2019, que contou ainda com palestra sobre os Desafios da Saúde Suplementar proferida pelo coordenador do Departamento de Saúde Suplementar da CNS, Dr. João de Lucena, juntamente com o assessor do Departamento Jurídico da CNS, Dr. Alexandre Zanetti.

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TST AUTORIZA PAGAMENTO CUMULATIVO DE ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) começou a flexibilizar uma jurisprudência de anos sobre o pagamento cumulativo dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Por unanimidade, a 7ª Turma da Corte admitiu que as empresas paguem aos empregados os dois adicionais, desde que os fatos geradores das verbas sejam distintos.

A decisão decorre de uma interpretação formada em abril pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), e significa uma revolução dos processos trabalhistas. Empresas, certamente, sofrerão uma avalanche de processos sobre a possibilidade da cumulação de adicionais que nunca foi admitida do ponto de vista da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Até então, o entendimento do TST era de que o empregado deveria optar pelo adicional de periculosidade – que é de 30% sobre o salário base – ou o de insalubridade – que varia entre 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo regional.

A interpretação da instância máxima do Judiciário trabalhista tinha por base o artigo 193 da CLT. Pelo dispositivo, são considerados como atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos, energia elétrica, roubas ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

A vedação ao pagamento cumulativo dos adicionais era justificada pelo § 2º do artigo 193, segundo o qual “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.

Histórico

A reviravolta na jurisprudência do TST sobre o tema começou na 7ª Turma, quando o colegiado admitiu o recebimento cumulativo, a partir do julgamento realizado em abril de 2015 (RR-773-47.2012.5.04.0015).

Com ocasião, o colegiado, em voto de relatoria do ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a norma do artigo 193, § 2º da CLT, não teria sido recepcionada pela atual Constitucional Federal de 1988.

Isso porque o artigo 7º, XXIII, da CF/88, teria garantido o recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade sem nenhuma ressalva no que tange à cumulação. E tal conclusão se deu pelo fato de que, no caso de insalubridade, o bem tutelado é a saúde do trabalhador, que está submetido a labor em condições nocivas; ao passo que na periculosidade a situação é distinta, uma vez que nessa hipótese há iminente risco de morte.

Desta forma, a legislação infraconstitucional (CLT, artigo 193, § 2º) deveria ser interpretada à luz da Carta da República, até para que houvesse o efetivo alcance e finalidade da norma constitucional.

Ademais disso, com a ratificação pelo Brasil, as Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) passaram a integrar o ordenamento jurídico pátrio. Logo, consoante decisão do STF, no RE 466.346-1/SP, as normas internacionais – no caso, convenções da OIT, que são verdadeiros tratados especiais de direitos humanos – estão hierarquicamente acima da legislação consolidada, haja vista o “status” de supralegalidade.

Sucede, porém, que ao analisar o assunto em abril, a SDI-1 reverteu a decisão para não admitir o pagamento simultâneo dos adicionais. Mas os ministros deixaram uma brecha ao afirmar que a vedação ao pagamento cumulativo não é absoluta.

“Uma interpretação teleológica e afinada ao texto constitucional da norma inscrita no artigo 193, § 2º, da CLT conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir”, afirmou o ministro João Oreste Dalazen, relator do ARR-1081-60.2012.5.03.0064 [os grifos são do relator].

Para o leitor leigo, parece difícil identificar quando os pedidos ocorreriam da mesma causa de pedir e quando dizem respeito a fatos geradores distintos. O próprio ministro Dalazen deu exemplos, no acórdão, para ajudar a entender a nova interpretação da Corte.

Diz ele que o pedido teria como base o mesmo fato gerador no caso, por exemplo, de um empregado de mineradora que tem contato com a detonação de explosivos. Por estar exposto a ruído intenso, o empregado recebe o adicional de insalubridade. Se o pedido para recebimento do adicional de insalubridade for em decorrência do manuseio de explosivos, haveria a mesma causa de pedir, ou seja, o trabalho relacionado à detonação de explosivos. Nessae caso, para o TST, o trabalhador não teria direito ao pagamento cumulativo dos adicionais.

Situação diferente ocorre, para os ministros, no caso em que um técnico de enfermagem postula adicional de insalubridade em decorrência do contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e, também, adicional de periculosidade em virtude do manuseio de equipamentos de raio-X, porque sujeito a radiações ionizantes. Nesse caso, segundo o TST, haveria causas de pedir distintas.

Depois da decisão da SDI-1, novamente a 7ª Turma do TST voltou a analisar o assunto neste mês, a partir do Recurso de Revista 7092-95.2011.5.12.0030. Por unanimidade, os ministros condenaram a Whirlpool a pagar a um ex-operador de fábrica:

· o adicional de insalubridade, pelo contato e manipulação de produtos químicos e ruídos; e

· o adicional de periculosidade, pela exposição à radiação não ionizante.

“Restam expressamente delineadas premissas fáticas a demonstrar que cada um dos adicionais em questão teve, comprovadamente, como fato gerador, situações distintas”, afirmou o relator do caso, ministro Douglas Alencar Rodrigues.

Ao assim decidir, o TST passa a conferir máxima efetividade ao texto constitucional, afinal, enquanto o artigo 6º da CF/88 prevê a saúde como um direito fundamental social, os artigos 170, 200 e 225, todos da Carta Magna, garantem, por sua vez, a proteção do meio ambiente, nele compreendido o meio ambiente do trabalho.

E tudo isso guarda sintonia com a previsão do artigo 196 da Lei Maior, ao estabelecer que o direito à saúde deve ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos.

OIT

Um dos fundamentos que havia sido acatado inicialmente pela 7ª Turma, e afastado pela SDI-1, foi a de a regra da CLT violaria dispositivos das Convenções 148 e 155, da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Para o ministro Dalazen, as convenções não contêm norma explícita que garantam o pagamento cumulativao dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. “As Convenções 148 e 155, assim como é característico das normas internacionais emanadas da OIT, ostentam conteúdo aberto, de cunho genérico. Funcionam basicamente como um código de conduta para os Estados-membros. Não criam, assim, no caso, direta e propriamente obrigações para os empregadores representados pelo Estado signatário”, afirmou o julgador.

No entanto, a decisão da SDI-1 não afasta o entendimento no sentido de que legislação internacional possui “status” supralegal, podendo ser aplicada às situações ainda não reguladas por lei.

Bem por isso, se o pedido de cumulação decorre de uma única causa de pedir, a percepção cumulada não será admitida. Em sentido oposto, se a pretensão de cumulação dos adicionais se fundar em distintos fatos geradores, pautados em causas de pedir diversas, a cumulação será deferida.

Essa parece, portanto, a melhor interpretação que se extrai da decisão do TST, afinal, o empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual pautado em uma causa de pedir e suficiente a gerar um adicional, tem inegável direito à cumulação por força do princípio da igualdade.

A identificação dos fatos geradores deverá ser feita, regra geral, mediante perícia, na forma do “caput” do artigo 195 da CLT, e os advogados dos trabalhadores deverão identificar já na petição inicial quais as atribuições do empregado que o levaram a estar sujeito a um ambiente insalubre e/ou de periculosidade.

Por Bárbara Pombo

Brasília

Por Ricardo Calcini

Assessor de Desembargador no TRT/SP da 2ª Região. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo. Professor de Fabre Cursos Jurídicos, Escola Nacional de Direito e Curso Êxito.

Fonte: http://jota.uol.com.br/tst-autoriza-pagamento-cumulativo-de-adicionais-de-periculosidade-e-insalubridade

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ENGAJAMENTO CONTRA A AMEAÇA DO PIS COFINS

Em evento realizado pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) nos dias 30 e 31 de Agosto, o Secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, repetiu apresentação realizada em dezembro do ano passado sobre o Projeto de Lei do “Novo PIS/CONFIS”, enviado à Casa Civil. Rachid voltou a afirmar que a proposta ajuda a simplificar, mas traz a possibilidade de aumento da carga tributária para setores.

O cenário em relação à Reforma do PIS COFINS inspira cuidados dos setores empresariais que serão mais impactados negativamente pelo forte aumento de impostos.

As empresas do setor de Saúde recolhem PIS COFINS pelo chamado regime CUMULATIVO. Isso significa que pagam um percentual fixo de 3,65% sobre o faturamento. (0,65% PIS e 3% de COFINS). A proposta de Reforma do PIS COFINS passaria todos os setores para o regime NÃO CUMULATIVO. Com a mudança, as empresas passariam a pagar com base numa alíquota de 9,25% do faturamento (se mantida a alíquota atual) mas poderiam abater créditos de PIS COFINS das Notas Fiscais de produtos e serviços adquiridos.

Entretanto, em setores intensivos em mão de obra, os créditos são relativamente pequenos para compensar o aumento de 5,6% da alíquota. No caso da Saúde, caso mantida a alíquota de 9,25%, a previsão é que o PIS COFINS sobre o faturamento dobre (de 3,65% para mais de 7%).

Existe a possibilidade que o aumento seja um pouco menor, caso se estabeleça uma alíquota efetivamente reduzida, mas nenhum número foi anunciado, o que gera desconfianças em relação à proposta. O fato é que qualquer aumento seria inaceitável. Aumentar imposto na Saúde significa aumentar o custo para os usuários, ampliando ainda mais a perda de segurados em planos de saúde, o que só reduz arrecadação e aumenta pressão por serviços e os gastos da Saúde Pública. Ou seja, não é uma decisão inteligente e lógica.

Os principais ministros do Governo, Eliseu Padilha e Henrique Meirelles, deram reiteradas declarações de que a Reforma do PIS COFINS estaria na pauta do Governo. As três reformas prioritárias hoje são: Teto de aumento de gastos públicos, Previdência e Trabalhista. Na sequência estaria a Fiscal, que além do PIS COFINS, cuidaria de mudanças no ICMS. Todas as agendas de Reforma são discutidas no âmbito de um grupo técnico formado pelos Ministérios da Casa Civil, Fazenda e Planejamento.

Entretanto, os setores empresariais, especialmente os intensivos em mão-de-obra, estão cientes da necessidade de demover o Governo da ideia, devido às severas consequências negativas da mudança proposta. A partir dos esclarecimentos realizados por lideranças da Mobilização, o Ministro Eliseu Padilha ficou ciente e sensibilizado quanto aos efeitos colaterais que essa a Reforma do PIS COFINS provocaria.

A Reforma do PIS COFINS é uma ameaça a mais de um milhão de empresas e 20 milhões de profissionais e, caso se concretize, ameaça destruir mais 2 milhões de empregos, gerar mais inflação e aprofundar a recessão.

O setor de Saúde está engajado na defesa de suas empresas, de seus profissionais e dos cidadãos. A CNS e suas Federações participam da Mobilização Contra o Aumento do PIS COFINS, um projeto iniciado em julho de 2015 a partir do anúncio pelo Governo Dilma da decisão de avançar com a Reforma do PIS e da COFINS. A Mobilização foi fundamental para evitar por mais de um ano o envio da proposta, além de alcançar melhorias na proposta do Governo, como a própria ideia de alíquota reduzida, que reduziria o prejuízo com a eventual Reforma.

O setor aposta no engajamento de suas empresas e profissionais, bem como na união com os demais setores de serviços para fortalecer a Mobilização, ampliando as chances de evitar aumento de impostos.

Escrito por Emerson Casali, Diretor de Relações Institucionais da CBPI Produtividade Institucional

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A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 85 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: ESCALAS SOB AMEAÇA?

Em constante acompanhamento sobre o tema, o Conselho Jurídico reitera sua posição de alerta no que se refere á segurança jurídica da prorrogação de jornada - incluindo as escalas 12x36 e banco de horas, dentre outros - em ambiente insalubre.

Ações fiscalizatórias e a edição da Portaria 702/2015 pelo Ministério do Trabalho e Emprego já geravam dificuldades no cotidiano da gestão de gente em nossas instituições de saúde, panorama agora agravado pelo novo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho prescrito no item VI de sua Súmula 85, cuja publicação se deu no último dia 03 de junho.

Diz o Enunciado:

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Tal disposição condiciona a validade de escalas e demais prorrogações de jornada á autorização específica do Ministério do Trabalho; contradizendo o entendimento anterior do próprio TST, cuja prevalência dos acordos coletivos de trabalho em prorrogação de jornada era reconhecida sem condicionantes (Súmula 349,cancelada, Súmula 444 e artigo 7o, inciso XIII da Constituição Federal).

Como agravante, não há até o momento modulação dos efeitos do entendimento sumulado.

O momento é, portanto, de atenção. A Portaria 702/2015, que dita o procedimento necessário a se atender a inspeção prévia exigida pelo artigo 60 da CLT, é repleta de conceitos subjetivos que obstaculizam o seu atendimento, como "ausência de número elevado de acidentes" ou "prejuízo à saude do trabalhador", cujo caráter dúbio gera divergências interpretativas na fiscalização.

Tanto o caminho é tortuoso que são raros os estabelecimentos no país autorizados, pois muitos não tem conseguido sequer a realização da inspeção diante das inúmeras restrições apresentadas pelas Superintendências Regionais do Trabalho.

A enfrentar o problema, a Confederação Nacional da Indústria ajuizou Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental autuada sob n. 422, em trâmite no Supremo Tribunal Federal. O processo está sob relatoria da Ministra Rosa Weber, ainda pendente de decisão inicial.

De outro prisma, alguns Tribunais tem enfrentado a questão, ao nosso ver corretamente, à luz da Constituição Federal. Como já salientamos, o próprio Tribunal Superior do Trabalho tinha por base de entendimento a prevalência dos acordos coletivos para prorrogação de jornada sem condicionantes, nos exatos termos do que dispõe o artigo 7o, inciso XIII da Constituição. Desta forma, alguns julgados tem entendido que ainda que a disposição do artigo 60 da CLT não pode invalidar a vontade da categoria consagrada em Acordo ou Convenção Coletiva.

À guisa de exemplo, citamos recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região(PR), senão vejamos:

Com efeito, o sindicato dos trabalhadores fiscaliza as condições de trabalho e exerce a sua função com amparo constitucional, no inciso XXVI, do artigo 7º, da CF, com fulcro no princípio da autonomia negocial. Ao contrário do que afirma o recorrente, a prorrogação de jornada em atividades insalubres, quando possibilitada por norma coletiva, como no caso, não precisa da autorização prévia prevista no art. 60 da CLT. (CNJ: 0001346-51.2015.5.09.0303 - Relatora MM. Desembargadora SUELI GIL EL RAFIHI)

Recomendamos, portanto, que a questão seja analisada em conjunto pela Administração, Recursos Humanos e Departamento Jurídico de cada instituição, a fim de prevenir litígios e adequar as empresas à redução do risco.

Escrito por Bruno Milano Centa, Mestre em Direito e Membro do Conselho Jurídico da CNS como representante da FEHOSPAR (PR)

Este informativo é uma realização do Conselho Jurídico da CNS, composto por Dr. Alexandre Zanetti, assessor jurídico da CNS, Dr. José Pedro Pedrassani, assessor jurídico da FEHOSUL, Dra. Eriete Teixeira, assessora jurídica da FEHOESP, Dr. Bernardo Kaiuca, assessor jurídico da FEHERJ, Dr. Bruno Centa, assessor jurídico da FEHOSPAR, Dr. Rodrigo Linhares, assessor jurídico da FEHOESC, Dra. Rosana Florêncio, assessora jurídica da FEHOESG e Dra. Maria Helena Mendonça, assessora jurídica da FENAESS e Dr. Eduardo Dornelas, assessor jurídico da FEBASE.

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