Reflexões sobre os efeitos da vacinação no contrato de trabalho nesse período pandêmico da COVID19

Por Sérgio Miguel Stelko Junior e Jéssica Oliveira Bueno

As transformações decorrentes da pandemia do coronavírus trouxeram impactos para todos os setores. Sendo o assunto ainda uma novidade, presenciamos apenas recomendações sobre as autoridades nesse debate. Por exemplo, a disponibilização do guia técnico interno do Ministério Público do Trabalho sobre vacinação da COVID19 em janeiro de 2021, em que há manifestação expressa sobre a possibilidade da validade da aplicação da demissão por justa causa quando o empregado não apresentar a comprovação de que foi vacinado.

Por outro lado, há manifestação pública do judiciário brasileiro, através do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, informando que a demissão por justa causa por recusa à vacinação, se não justificada e comprovada, será difícil.

Ainda, conhece-se que a Convenção 155 da OIT, em seu artigo 19º prevê a obrigatoriedade, em nível de empresa e empregados, da mútua cooperação sobre a segurança e a saúde no trabalho. Ou seja, possuímos um cenário complexo, recente e sem precedentes judiciais atuais. Então toda cautela será bem aproveitada.

Porém, não há dúvidas sobre a obrigatoriedade, e necessidade de máximo esforço de todos os envolvidos (empregadores e empregados) no cumprimento do protocolo de prevenção e controle do novo coronavírus. A ordem é a preservação da saúde e a manutenção da integridade física coletiva. Portanto, prevalece o bom senso e o cumprimento de todas as orientações legais já previstas em relação às medidas de segurança do trabalho.

Se possível, e viável, isto é, não houver prejuízo para o regular desenvolvimento da atividade empresarial, o empregado poderá realizar suas atividades em home office ou teletrabalho, caso contrário, e desde que não exista proibição através de Decreto, que seja presencial, mas orientado e muito cobrado quanto as medidas de prevenção da COVID-19, por exemplo, o uso obrigatório de máscara, disponibilização de álcool gel, distanciamento mínimo entre colegas, e proteções de contato físico direto através barreiras plásticas para casos de atendimento ao público, bem como proibir qualquer tipo de aglomeração no ambiente laboral.

Em caso de suspeita de contaminação a empresa poderá disponibilizar o teste clínico ou encaminhar para o exame laboratorial. Quando positivado o colaborador deve permanecer afastado, sem exceção, no intuito de evitar a proliferação do vírus e visando a preservação de todos os colegas de trabalho e seus familiares.

Neste contexto, visualizamos apenas recomendações das autoridades sanitárias e principalmente do Ministério Público do Trabalho que, através de guia técnico sobre a vacinação, buscou esclareceu enfrentar o tema, de forma não vinculante de sua opinião, mas servindo como diretriz para esse novo cenário.

Observa-se que o guia técnico interno do MPT, indicou visão panorâmica do plano de vacinação nacional, trazendo considerações relevantes extraídas de documentos da Organização Mundial da Saúde (OMS), abordando as estratégias de priorização da vacinação em massa contra a COVID-19. O documento ressaltou sobre o direito-dever à vacinação de todo cidadão, em cumprimento ao plano nacional de imunização criado pelas autoridades do Poder Executivo.

A vacinação do profissional ultrapassa as convicções pessoais políticas, religiosas, ou filosófica, não afetando a dignidade humana a imposição de vacinação, pois o contexto remete a prevenção de exposição da sociedade aos agentes biológicos, concretizando, portanto, o direito fundamental à saúde e à vida em um formato coletivo.

Quanto a compulsoriedade da vacinação, duas são as principais leis que ampararam tal questão. A lei 6.259/75, que dispõe sobre a organização das ações de vigilância epidemiológica, e aponta a possibilidade de instituição obrigatória da vacinação à população, incumbindo ao Ministério da Saúde definir as vacinações, inclusive as de caráter obrigatório. E a lei 13.979/20, que trata das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, possibilitando, também assim, a vacinação compulsória na população.

O tema foi enfrentado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, em tese de repercussão geral, tema 1.103, através das ADINS 6586 e 6587, quando entendeu que seria constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina, desde que registrada e autorizada pelo órgão de vigilância sanitária (ANVISA) - ou seja, com consenso sobre eficácia de natureza médico-científico –; incluída no mencionado Plano Nacional de Imunização; e havendo determinação por lei.

Ou seja, a compulsoriedade da aplicação da vacina, se cumpridos os requisitos mencionados, de acordo com o entendimento do STF, não violará à liberdade individual do cidadão, e nem interferirá nas convicções religiosas e filosóficas dos pais ou responsáveis em razão do exercício do poder familiar.

A nota técnica dispõe também sobre a obrigação das empresas de inserirem a vacinação no programa de controle médico de saúde ocupacional (PCMSO) e programa de prevenção de riscos ambientais (PPRA). Neste sentido, sendo as empresas responsáveis pela saúde e segurança de seus empregados, e considerando o risco biológico SARS-CoV-2, a fim de evitar a infecção dos trabalhadores, dentre outras medidas a serem implementadas pela empresa, deve ser tratada a prevenção de risco biológico no ambiente de trabalho no PPRA, e haver a previsão de vacinação no PCMSO, sem que a aplicação da vacina acarrete ônus financeiros aos trabalhadores – caso disponível aquisição no formato privado.

Desta forma, o direto-dever à vacinação deve ser amparado tanto pelo Poder Público através de ações efetivas, quanto dos particulares, através de medidas para sua concretização.

Outra questão abordada é a vacinação como proteção coletiva e a recusa do empregado.

Nítido é o parecer do Ministério Público do Trabalho e do STF no sentido de que a única exceção à vacinação compulsória consiste na justificativa do empregado por possuir contra indicações médicas, como por exemplo, conhecimento de alergias aos componentes da vacina ou estado de gestação. A nota técnica indica expressamente o entendimento de que a recusa do empregado em receber a vacina disponibilizada pelo empregador ao trabalhador, consistirá em ato faltoso, sendo autorizada a aplicação das sanções previstas na CLT.

Relevante indicar que o empregador deve proporcionar avaliação clínica pelo médico do trabalho, oportunidade em que haverá um prognóstico do estado de saúde do empregado, respeitando o sigilo da prática do ato médico, bem como a vida privada e a intimidade do colaborador. Ou seja, sem exposições ou constrangimentos ao empregado.

Dessa forma, havendo a justificativa clínica da recusa do empregado, deverá o empregador aplicar as demais medidas de proteção ao trabalhador, na forma da legislação – se assim possível – como sua transferência para trabalho remoto, para não prejudicar, assim, a imunização da coletividade de trabalhadores.

Apenas em caso de ilegítima recusa, fato que autoriza a punição mais severa, o MPT apresentou parecer no sentido de que é possível a aplicação conhecida e gradativa das penalidades trabalhistas, desde que seja esclarecido ao empregado sobre os benefícios e dever de ser vacinado, bem como as consequências jurídicas dessa recusa.

Após esclarecer ao empregado sobre a importância de ser vacinado, e caso persista a recusa injustificada, visando não prejudicar a imunização coletiva, o empregador poderá, além das sanções disciplinares, aplicar a despedida por justa causa.

Ressalta-se que apenas em casos extremos, e com incontroversa gravidade, expondo à coletividade em razão do desrespeito dos protocolos de segurança que visam a propagação do vírus, que seria viável a aplicação da justa causa de forma imediata.

Em alternativa, e que nos parece uma solução muito razoável, tanto para a empresa quanto para os colaboradores, seria o debate através dos sindicatos, ou seja, a estipulação de convenção coletiva de trabalho, com a previsão de proteção da saúde dos empregados e das relações de emprego, oportunidade em que haverá benefícios para todas as partes, bem como para a coletividade.

Frisa-se que não temos uma regra, e cada caso deve ser analisado individualmente, considerando a gravidade e proporcionalidade do ato praticado pelo empregado, em respeito ao princípio da legalidade, pois corre-se o risco da dispensa ser considerada discriminatória através de decisão judicial.

Assim, torna-se ainda mais importante que a empresa conte com acompanhamento jurídico especializado. A Assessoria Jurídica poderá orientar e elaborar as melhores práticas de gestão de pessoas neste período de pandemia. O FM&M Advogados conta com equipe multidisciplinar, com advogados experientes nas Áreas Trabalhista, Civil e Urbanística, a disposição da sua empresa. Entre em contato conosco!